In practice, in resolving share purchase and corporate merger disputes in Vietnam (Mergers and Acquisitions – M&A in Vietnam), adjudicative bodies frequently face agreements drafted using international templates that, however, fail to achieve the level of enforceability expected by investors.
The root cause does not lie in drafting techniques, but rather in the fundamental differences between common law reasoning and Vietnam’s civil law system, under which courts and arbitral tribunals place primary emphasis on concepts such as actual damages, material breach, and mandatory public order
This article examines three categories of decisive provisions in Share Purchase Agreements (SPAs) and Shareholders’ Agreements (SHAs), based on recent adjudicative practice, and proposes contractual structuring recommendations to ensure enforceability in Vietnam.
I. Indemnity Clauses: The Gap Between Contractual Undertakings and Adjudicative Practice
1. Bồi hoàn không được thừa nhận như một nghĩa vụ độc lập
In international M&A transactions, indemnity clauses are typically structured as independent payment obligations, arising immediately upon the occurrence of a breach, without requiring proof of fault or actual loss.
However, in adjudicative practice in Vietnam, courts and arbitral tribunals do not recognize indemnity as an independent legal concept. Indemnity provisions are often recharacterized as obligations for compensation for damages under Article 419 of the 2015 Civil Code.
The practical consequences are as follows:
- The indemnified party must prove actual, direct, and incurred damages.
- Indirect losses, such as lost opportunities and contingent legal costs, are generally not accepted.
- Giá trị thu hồi thực tế thường thấp hơn đáng kể so với mức bồi hoàn đã thỏa thuận trong hợp đồng.
2. Risk of Being Subject to Statutory Caps Due to Recharacterization as Contractual Penalties
A notable adjudicative trend is the recharacterization of indemnity clauses as penalty clauses.
In such circumstances, where the contract is characterized as a commercial contract, the penalty may be capped at no more than 8% of the value of the breached obligation pursuant to the 2005 Commercial Law. Any amount exceeding this statutory limit is typically disregarded in court judgments or arbitral awards.
3. Conditions for Triggering Indemnity: The Requirement of “Actualized” Loss
Recent adjudicative practice indicates that indemnity obligations are recognized only where the loss has been clearly established as a matter of law, typically through:
- A final and effective administrative decision;
- Valid financial documents evidencing losses already incurred.
The identification of risks during the post-closing review, in the absence of actual loss, is generally insufficient to trigger indemnity obligations.
II. Điều khoản tuyên bố và bảo đảm (Representations and Warranties): Rủi ro khi vi phạm chưa gây thiệt hại
1. Vi phạm tuyên bố không đồng nghĩa với quyền chấm dứt hợp đồng
Theo thông lệ M&A quốc tế, chỉ cần một tuyên bố sai sự thật (Misrepresentation) cũng có thể là căn cứ để bên mua chấm dứt hợp đồng.
Ngược lại, pháp luật Việt Nam chỉ cho phép đơn phương chấm dứt hợp đồng khi có vi phạm cơ bản (Fundamental Breach), tức là vi phạm làm cho mục đích của hợp đồng không đạt được theo Điều 428 Bộ luật Dân sự 2015.
Do đó, trong nhiều tranh chấp, dù tuyên bố và bảo đảm bị vi phạm, nhưng nếu chưa gây ra hậu quả tài chính nghiêm trọng, bên mua:
- Không được chấm dứt hợp đồng;
- Bị buộc tiếp tục thực hiện giao dịch;
- Chỉ được yêu cầu bồi thường ở phạm vi hạn chế.
2. Thời hiệu khởi kiện: “Biết hoặc phải biết” là mốc thời gian nguy hiểm
Một rủi ro lớn trong tranh chấp M&A là thời hiệu khởi kiện (Statute of Limitations).
Thực tiễn xét xử cho thấy, đối với vi phạm tuyên bố và bảo đảm, thời hiệu có thể được tính từ thời điểm bên mua “biết hoặc phải biết” về sai lệch thông tin, thường là ngay sau khi hoàn tất thẩm định pháp lý (Legal Due Diligence).
Việc chờ đến khi thiệt hại tài chính thực sự phát sinh có thể dẫn đến hệ quả: quyền khởi kiện đã hết trước khi tổn thất hiện hữu.
III. Luật áp dụng và quản trị nội bộ: Giới hạn của quyền tự do thỏa thuận
1. Không thể áp dụng luật nước ngoài cho quản trị nội bộ công ty Việt Nam
Một sai lầm phổ biến trong các giao dịch M&A là lựa chọn luật nước ngoài (Foreign Governing Law) để điều chỉnh các vấn đề quản trị nội bộ của công ty Việt Nam.
Thực tiễn xét xử khẳng định rằng quản trị nội bộ doanh nghiệp là lĩnh vực bắt buộc áp dụng pháp luật Việt Nam. Các điều khoản trái nguyên tắc này có nguy cơ bị tuyên vô hiệu khi phát sinh tranh chấp.
2. Thứ tự ưu tiên giữa thỏa thuận cổ đông và điều lệ công ty
Trong trường hợp có mâu thuẫn giữa thỏa thuận cổ đông (Shareholders’ Agreement) và điều lệ công ty (Company Charter):
- Điều lệ đã đăng ký luôn được ưu tiên áp dụng;
- Tòa án và cơ quan đăng ký kinh doanh không cưỡng chế thực hiện thỏa thuận cổ đông nếu nội dung trái với điều lệ.
Conclusion
Một hợp đồng mua bán cổ phần hiệu quả không được đánh giá bằng độ dài hay mức độ “chuẩn quốc tế” của câu chữ, mà bằng khả năng bảo vệ và thu hồi giá trị đầu tư khi xảy ra tranh chấp tại Việt Nam.
Việc thấu hiểu giới hạn của quyền tự do thỏa thuận, cùng với thực tiễn xét xử tranh chấp mua bán cổ phần và thi hành án, là điều kiện tiên quyết để xây dựng các giao dịch M&A có khả năng thực thi và bền vững về mặt pháp lý.