Issues and Legal Context
Trong quá trình hành nghề và tư vấn đầu tư tại Việt Nam, DTLaw nhận thấy rằng việc nhà đầu tư nước ngoài mua vốn góp, cổ phần hoặc thực hiện các giao dịch mua bán – sáp nhập doanh nghiệp Việt Nam (foreign direct investment through M&A) là phương thức đầu tư được lựa chọn ngày càng phổ biến.
So với hình thức thành lập doanh nghiệp mới, FDI thông qua M&A cho phép nhà đầu tư:
-
- tiếp cận thị trường nhanh hơn;
-
- tận dụng pháp nhân, giấy phép và hệ thống vận hành sẵn có;
-
- giảm thiểu thời gian triển khai dự án.
Tuy nhiên, trong thực tiễn tư vấn, DTLaw đã trực tiếp xử lý nhiều hồ sơ mà giao dịch M&A phát sinh rủi ro pháp lý nghiêm trọng, ảnh hưởng đến hiệu quả đầu tư, quyền kiểm soát doanh nghiệp và khả năng chuyển lợi nhuận ra nước ngoài. Phần lớn các rủi ro này xuất phát từ việc chưa đánh giá đầy đủ đặc thù pháp lý của giao dịch M&A có yếu tố nước ngoài tại Việt Nam.
Căn cứ pháp lý áp dụng
Luật Đầu tư số 61/2020/QH14 (Law on Investment)
Luật Doanh nghiệp số 59/2020/QH14 (Law on Enterprises)
Nghị định số 31/2021/NĐ-CP hướng dẫn Luật Đầu tư
Các quy định pháp luật có liên quan về thuế, ngoại hối và đầu tư
Thực tiễn tư vấn mua vốn, M&A của Công ty Luật DTLaw
Các rủi ro pháp lý thường gặp khi FDI mua vốn, M&A doanh nghiệp Việt Nam
Rủi ro về điều kiện tiếp cận thị trường (market access conditions)
Một trong những rủi ro phổ biến mà DTLaw thường gặp trong thực tiễn là nhà đầu tư nước ngoài cho rằng việc mua vốn doanh nghiệp Việt Nam không bị hạn chế như thành lập mới. Cách hiểu này không hoàn toàn chính xác.
Theo pháp luật đầu tư Việt Nam, nhiều ngành nghề:
-
- thuộc danh mục hạn chế tiếp cận thị trường đối với nhà đầu tư nước ngoài;
-
- chỉ cho phép sở hữu vốn ở một tỷ lệ nhất định (foreign ownership ratio);
-
- hoặc yêu cầu đáp ứng các điều kiện bổ sung về giấy phép, năng lực hoặc kinh nghiệm.
Trong các trường hợp này, nếu không đánh giá kỹ từ đầu, giao dịch M&A có thể không được chấp thuận hoặc buộc phải điều chỉnh cơ cấu sở hữu sau khi đã hoàn tất, ảnh hưởng trực tiếp đến quyền kiểm soát và chiến lược đầu tư của nhà đầu tư nước ngoài.
Rủi ro liên quan đến thủ tục đăng ký M&A (M&A approval and notification)
Trong quá trình hành nghề, DTLaw thường gặp các giao dịch mà các bên:
-
- đã ký hợp đồng chuyển nhượng;
-
- đã thanh toán hoặc chuyển tiền đầu tư;
-
- nhưng chưa thực hiện hoặc thực hiện không đúng thủ tục đăng ký mua vốn theo Luật Đầu tư.
Đối với một số trường hợp cụ thể, thủ tục đăng ký M&A là điều kiện bắt buộc trước khi giao dịch có hiệu lực. Việc thực hiện sai trình tự có thể dẫn đến:
-
- giao dịch không được ghi nhận hợp pháp;
-
- nhà đầu tư không được công nhận tư cách pháp lý tại doanh nghiệp;
-
- phát sinh xử phạt vi phạm hành chính và rủi ro hậu kiểm.
Rủi ro pháp lý tiềm ẩn từ doanh nghiệp mục tiêu (target company liabilities)
Một rủi ro đáng lưu ý khác là các nghĩa vụ pháp lý tồn tại của doanh nghiệp mục tiêu trước thời điểm M&A. Trong nhiều hồ sơ DTLaw từng rà soát, doanh nghiệp mục tiêu tồn tại:
-
- vi phạm về đất đai, xây dựng (land and construction compliance);
-
- nghĩa vụ thuế chưa hoàn thành (tax liabilities);
-
- tranh chấp lao động hoặc hợp đồng;
-
- các giao dịch nội bộ thiếu minh bạch.
Sau khi hoàn tất M&A, nhà đầu tư nước ngoài có thể phải kế thừa toàn bộ các nghĩa vụ này, nếu không được phát hiện, xử lý hoặc phân bổ trách nhiệm rõ ràng trong giao dịch.
Rủi ro trong cấu trúc và nội dung hợp đồng M&A (M&A transaction structure)
Thực tiễn cho thấy, nhiều hợp đồng M&A tại Việt Nam:
-
- sử dụng mẫu hợp đồng nước ngoài;
-
- chưa được điều chỉnh phù hợp với hệ thống pháp luật Việt Nam;
-
- thiếu các cơ chế bảo vệ nhà đầu tư sau chuyển nhượng.
Các rủi ro thường gặp bao gồm:
-
- điều khoản bảo đảm và cam kết (representations and warranties) không đầy đủ;
-
- thiếu cơ chế giữ lại tiền hoặc bảo đảm nghĩa vụ (escrow or retention);
-
- không có điều khoản xử lý vi phạm và bồi thường hiệu quả sau khi hoàn tất giao dịch (post-closing remedies).
Rủi ro về thuế và chuyển lợi nhuận ra nước ngoài (tax and profit repatriation)
DTLaw ghi nhận rằng nhiều nhà đầu tư chỉ tập trung hoàn tất giao dịch M&A mà chưa đánh giá đầy đủ các yêu cầu về thuế và quản lý ngoại hối. Trong trường hợp cấu trúc đầu tư và hồ sơ pháp lý không phù hợp:
-
- lợi nhuận có thể không được phép chuyển ra nước ngoài;
-
- phát sinh rủi ro truy thu thuế và xử phạt;
-
- ảnh hưởng đến toàn bộ kế hoạch đầu tư dài hạn.
Hướng xử lý và khuyến nghị từ kinh nghiệm hành nghề của DTLaw
Từ kinh nghiệm trực tiếp tư vấn các giao dịch FDI M&A tại Việt Nam, Công ty Luật DTLaw khuyến nghị nhà đầu tư nước ngoài:
Đánh giá đầy đủ điều kiện tiếp cận thị trường (market access assessment) ngay từ giai đoạn chuẩn bị giao dịch
Xác định chính xác nghĩa vụ đăng ký mua vốn, cổ phần theo Luật Đầu tư (M&A approval requirements)
Thực hiện thẩm tra pháp lý toàn diện đối với doanh nghiệp mục tiêu (legal due diligence)
Cấu trúc hợp đồng M&A phù hợp với pháp luật Việt Nam, có cơ chế bảo vệ nhà đầu tư sau chuyển nhượng
Lập kế hoạch thuế và chuyển lợi nhuận ra nước ngoài phù hợp quy định (tax and repatriation planning)
Việc tham vấn luật sư ngay từ giai đoạn đầu giúp kiểm soát rủi ro pháp lý, bảo vệ quyền lợi hợp pháp và nâng cao hiệu quả đầu tư.
Một số câu hỏi nhà đầu tư nước ngoài thường đặt ra
Khi nào nhà đầu tư nước ngoài phải thực hiện thủ tục đăng ký mua vốn, M&A (M&A approval)?
Theo thực tiễn áp dụng Luật Đầu tư hiện nay, nhà đầu tư nước ngoài phải thực hiện thủ tục đăng ký mua vốn, cổ phần trước khi giao dịch có hiệu lực trong các trường hợp sau:
-
- Doanh nghiệp mục tiêu kinh doanh ngành, nghề có điều kiện tiếp cận thị trường đối với nhà đầu tư nước ngoài (market access conditions);
-
- Việc mua vốn dẫn đến nhà đầu tư nước ngoài nắm giữ từ 50% vốn điều lệ trở lên hoặc làm thay đổi tỷ lệ sở hữu từ dưới 50% lên trên 50%;
-
- Doanh nghiệp mục tiêu có quyền sử dụng đất tại khu vực ảnh hưởng đến quốc phòng, an ninh theo quy định pháp luật.
Trong thực tiễn, cơ quan đăng ký đầu tư thường kiểm soát rất chặt các giao dịch thuộc các trường hợp trên, kể cả khi tỷ lệ mua vốn không lớn nhưng có yếu tố nhạy cảm về ngành nghề hoặc đất đai.
Có thể mua vốn trước rồi xin chấp thuận sau không?
Về mặt thực tiễn, DTLaw ghi nhận vẫn có trường hợp các bên ký hợp đồng và chuyển tiền trước khi hoàn tất thủ tục đăng ký M&A. Tuy nhiên, cách làm này tiềm ẩn rủi ro pháp lý đáng kể và không được khuyến nghị.
Các rủi ro thường gặp bao gồm:
-
- giao dịch không được cơ quan đầu tư chấp thuận, buộc phải hoàn trả hoặc tái cấu trúc giao dịch;
-
- nhà đầu tư không được ghi nhận tư cách pháp lý tại doanh nghiệp mục tiêu;
-
- phát sinh xử phạt vi phạm hành chính và khó khăn trong việc chuyển lợi nhuận ra nước ngoài sau này.
Trong thực tiễn gần đây, cơ quan quản lý có xu hướng siết chặt hậu kiểm, đặc biệt đối với các giao dịch M&A có yếu tố nước ngoài.
Thẩm tra pháp lý (legal due diligence) có bắt buộc không?
Pháp luật Việt Nam không bắt buộc nhà đầu tư phải thực hiện thẩm tra pháp lý trước khi mua vốn, M&A. Tuy nhiên, trong thực tiễn hành nghề, DTLaw nhận thấy legal due diligence là bước gần như không thể thiếu đối với các giao dịch M&A chuyên nghiệp.
Việc không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ thẩm tra pháp lý có thể dẫn đến:
-
- nhà đầu tư kế thừa các nghĩa vụ pháp lý tồn tại của doanh nghiệp mục tiêu;
-
- phát sinh tranh chấp sau khi hoàn tất giao dịch;
-
- ảnh hưởng trực tiếp đến hiệu quả đầu tư và khả năng thoái vốn trong tương lai.
Do đó, trong bối cảnh pháp luật và công tác hậu kiểm ngày càng chặt chẽ, thẩm tra pháp lý không chỉ là thông lệ tốt mà còn là biện pháp quản trị rủi ro cần thiết cho nhà đầu tư nước ngoài.
Xem thêm bài viết về Corporate & M&A
Thông tin liên hệ tư vấn
Nếu Quý nhà đầu tư hoặc doanh nghiệp cần tư vấn chuyên sâu về mua vốn, M&A doanh nghiệp Việt Nam (FDI M&A in Vietnam), vui lòng liên hệ:
Công ty Luật DTLaw
Luật sư phụ trách: Nguyễn Tất Thắng
E-mail: thangnt@dtlaw.vn /ĐT: +84 985.661.168